타인 토지에 도로의 개설과 시효취득

질 문 : 甲이 제 소유의 임야에 임의로 도로를 개설하고, 20년 이상을 점유하고 있습니다. 그런데 甲은 자신이 20년 이상 도로를 사용하여 왔기에 시효취득으로 자신의 명의로 등기하겠다고 합니다. 甲의 말대로 시효취득에 의한 등기가 가능한 것인지요?


답 변 : 甲이 남의 토지인 줄 알면서 도로를 개설하여 사용하여 왔어 소유의 의사로 점유를 하였다고 보기 어려우며(따라서 시효취득에 의한 등기는 원칙적으로 허용되지 않으며), 귀하는 甲을 상대로 토지의 인도 및 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 사료됩니다.

해 설 : 1. 시효취득
취득시효에 의해 소유권을 취득하기 위해서는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하는 것이 필요합니다(민법 제245조:「점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20년간 소유의 의사로 평온, 공 연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다). 즉 소유의 의사가 있어야 하며 (이를 자주점유라고 합니다), 만일 소유의 의사가 없었다면(이를 타주점유라고 합니다), 아무리 오랜 기간 점유하더라도 취득시효의 성립이 인정되지 않습니다.

2. 판례의 입장
그런데 위 사례를 보면, 도로로 개설한 임야를 자신의 소유로 알고 점유를 한 것이 아니라 타인의 토지임을 인지한 상태에서 도로를 개설하여 사용하여 온 것으로서 타주점유로 판단됩니다.
타주점유 를 인정한 판례를 보면, 임대차에 의하여 취득한 점유(대법원 1969.3.4.선고 69다5판결), 황폐하고 방치된 타인의 토지를 개간·경작하면서 점유한 경우(대법원 1974.4.2 4.선고 78다2373판결), 소유자가 외국에 나가면서 관리를 위임한 토지를 자기앞으로 등기하고 점유한 수임자(受任者)의 경우 (대법원 1962.6.21.선고 4294민상1577판결), 명의수탁자의 점유(대법원 1976.9.28.선고 76다594판결) 등을 들 수 있습니다.

한편, 위의 「황폐하고 방치된 타인의 토지를 개간·경작하면서 점유한 경우」, 타주점유라고 인용한 판례의 경우와 같은 ‘이른바 무단점유(無斷占有)’의 경우, 종래 바로 타주점유로 보는 판례와 자주점 유로 추정한 판례(대법원 1968.6.18.선고 68다729판결)에서 피고(대한민국)가 철도부지로 사용하는 토지에 대하여 취득시효를 주장하면서 스스로 아무런 권원없이 토지를 점유하고 있다는 사실을 자인 (自認)하였습니다. 원심은 따라서 소유의 의사를 인정할 수 없다고 하였는데 反하여 대법원은「권원의 성질상 타주점유로 인정되어야 하는 등 특단의 사정이 없는 이상 타주점유를 주장하는 자는 그에 대 한 입증책임이 있다」고 하면서 원심을 파기(破棄). 모순된 판결이 혼재(모순충돌)하여 왔습니다. 그러 나 최근 대법원 1997.8.21.선고 95다28625 전원합의체판결에서, 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨진다 라고 판시함으로써 이제는 점유자 가 타인 소유의 토지를 무단점유한 것이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 깨진다 할 것입니다.

3. 본건의 경우
본건의 경우, 甲이 남의 토지인 줄 알면서 도로를 개설하여 사용하여 왔어 소유의 의사로 점유를 하 였다고 보기 어려우며, 귀하는 甲을 상대로 토지의 인도 및 손해배상을 청구할 수 있습니다.

다만, 민법에서는 주위통행권(민법 제219조)을 인정하고 있습니다. 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경 우에는 타인의 토지이용에 최대한 지장을 주지 않는 범위 내에서 통로를 개설할 수 있는 것입니다.

따라서 甲이 도로를 개설하여 통과하는 방법 외에 달리 공로로 나기는 방법이 없었다거나 이를 위해 서는 과다한 비용이 소요되는 경우라 하였다면 귀하의 토지이용에 최대한 지장을 주지 않는 범위 내 에서의 통로(도로) 개설은 허용될 수 있되, 그렇다고 시효취득에 의한 甲명의로의 소유권이전등기가 허용되는 것은 아니며, 또한 귀하는 甲이 귀하의 토지를 이용함으로써 입게되는 손해에 대한 배상을 청구할 수 있습니다(민법 제219조 제2항).

참조법령 : 민법 제219조, 제245조

참조판례 : 대법원 1969.3.4.선고 69다5판결, 대법원 1979.4.24.선고 78다2373판결, 대법원 1962.6.21선고 4294민상1577판결, 대법원 1976.9.28.선고 76다594판결, 대법원 1968.6.18.선고 68다729판결, 대법원 1997.8.21.선고 95다28625 전원합의체판결